デザイナー名をブランド名にする場合の商標登録について。
「デザイン判例帳」といいながらデザインとは少々ずれますが，デザイナー名をブランド名にする際の，商標権に関する問題を検討してみようと思います。
デザイナーさんのお名前を，そのままファッションブランド名にするケースは多くあることと思いますが（有名な例だと，「ＩＳＳＥＹ ＭＩＹＡＫＥ」や「ＪＵＮＫＯ ＫＯＳＨＩＮＯ」等），このようなブランド名が商標登録されるかどうかについては，商標法４条１項８号に関する問題が存在します。
（商標登録を受けることができない商標）
第四条 次に掲げる商標については、前条の規定にかかわらず、商標登録を受けることができない。
（一～七号省略）
八 他人の肖像又は他人の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号、芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を含む商標（その他人の承諾を得ているものを除く。）
（九号以下省略）
例えば，山田花子さんが「ＨＡＮＡＫＯ ＹＡＭＡＤＡ」というブランド名を商標登録したいと思っても，他にも山田花子さんや山田華子さんが存在するため，「他人の氏名・・を含む商標」に該当し，商標法４条１項８号により拒絶されるのではないかという問題です。
他には存在しないような珍しい氏名であれば問題ないですが，同姓同名の方が存在する場合にはこの点が問題になります。
※もちろん，同姓同名の方の承諾を得られればよいのですが，全国かつ多数にわたる方の承諾をとることが現実的ではないといったケースのほうが多いと思います。
この点に関する過去の審決・裁判例を調べてみたところ，私の調べた限りでは以下のような結果となりました*1
１「他人の氏名・・を含む商標」に該当するとして，登録を許さなかった事例
①「山岸一雄大勝軒」（知財高判平成28年8月10日・平成28年(行ケ)第10065号，知財高判平成28年8月10日・平成28年(行ケ)第10066号）
②「ｙｏｓｈｉｏ ｋｕｂｏ」（不服2015-15350）
③「Ｓａｏｒｉ Ｍｏｃｈｉｚｕｋｉ」を含む商標（不服2014-17545）
④「ＥＩＪＩ」と「ＭＩＹＡＭＯＴＯ」（「Ａ」の文字の中央部横線は、双葉様の図形の装飾がされている。）の欧文字を二段に書し、かつ、前記「ＥＩＪＩ」の文字の両側に流線型様の図形を左右対称に配してなる商標（不服2015-1946）
⑤「炉端焼 Ｋａｚｕｏ Ｏｋａｄａ」（不服2014-9382）
⑥「小野正人」と「ｏnｏmaｓaｔｏ」とを二段にして横書（不服2013-7878）
⑦「AKIKO OGAWA.」（不服2013-13053）
⑧「Ｍｉｃｈｉｏ Ｎｏｚａｗａ」（不服2012-15230）
⑨「ＶＩＮＣＥＮＺＯ ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」（不服2012-6172）
⑩「ＳＡＮＴＩＡＧＯ ＧＯＮＺＡＬＥＺ」（不服2011-26805）
⑪「Ｊｏｓｉａｎｅ Ｌａｕｒｅ」を含む商標（不服2011-831）
⑫「村上隆」の文字と「Ｔａｋａｓｈｉ Ｍｕｒａｋａｍｉ」の文字からなる商標（不服2010-15068）
⑬「シャーリーテンプル」（無効2011-890009）
⑭「Ｋｅｉｋｏ Ｔａｎａｋａ」を含む（不服2009-9262）
⑮「ＣＨＡＮＴＡＬ ＴＨＯＭＡＳＳ」（不服2005-5920）
⑯「菅野 満」（不服2000-20352）
⑰「ＬＥＯＮＡＲＤ ＫＡＭＨＯＵＴ」（不服2000-20761。論点は承諾の有無を判断する基準時に関するものであるが，最判平成16年6月8日・平成15年（行ヒ）第265号も参照。）
⑱「蒋 雪 英」（無効2000-35243）
⑲「ＮＩＣＯＬＥ ＭＩＬＬＥＲ」（審判1999-35101）
⑳「Ｒｅｉｎｈｏｌｄ Ｍｅｓｓｎｅｒ」（審判1996-14416）
２「他人の氏名・・を含む商標」に該当しないとして，登録された事例
①「ＭＡＳＡＳＨＩＹＡＭＡＧＵＣＨＩ」（不服2015-15023）※出願商標の全体的まとまりを考慮して登録
②「ｊｕｎｈａｓｈｉｍｏｔｏ」（不服2014-16939）※出願商標の全体的まとまり及び周知性も考慮して登録
③「ＭＡＳＡＨＩＲＯＭＡＲＵＹＡＭＡ」（不服2013-21004）※出願商標の全体的まとまり及び出願人がブランド名として使用していることを考慮して登録
④一段目に「ＴＳＵＴＳＵＩ」の欧文字、二段目に「ＨＡＪＩＭＥ」の欧文字を含む商標（不服2010-28871） ※「他人の氏名」とは，日本人の氏名の場合、戸籍簿で確定される氏名であるという一般論を述べたうえで登録。
⑤「ＡＹＡＮＯ ＫＡＮＡＺＡＷＡ」を含む商標（不服2002-21530）※「他人の氏名」は戸籍によって通常確定される，との一般論を述べたうえで登録。
⑥「ＡＫＩＫＯ ＯＧＡＷＡ」を含む商標（不服2002-14893）※出願商標の著名性を考慮して登録
⑦「ＨＩＤＥＡＫＩ」及び「ＴＡＨＡＲＡ」の欧文字が二段に併記され，「Ｈ」には薄くぼかしたデザインが施されており，その他の「ＩＤＥＡＫＩ」及び「ＴＡＡＲＡ」の欧文字は黒い文字であって，当該欧文字に下に「イデアキ ターラ」と記載されている商標（不服2002-7626）※「ＩＤＥＡＫＩ」及び「ＴＡＡＲＡ」と看守されることを考慮して登録。
３「他人の氏名・・を含む商標」には該当するものの，登録された事例
①「横沢卓也」（不服2017-5040）※出願人以外の「横沢卓也」なる氏名を有する他人の存在を発見できないとして登録。
②「Ｄａｎｉｅｌ」「Ｃｒｅｍｉｅｕｘ」（第２番目の文字「ｅ」には、アクサン記号が付されている。）の欧文字を含む（不服2010-650142）※事後的に「他人」の承諾を得たことにより登録。
③「ＰＥＴＥＲ ＢＲＯＷＮ」（不服2008-650171，不服2008-650172）※「ＰＥＴＥＲ ＢＲＯＷＮ」なる俳優が存在していたことは認められるものの、本名であるのか芸名であるのか確認することができず，芸名である場合に当該俳優に著名性は認められないとして登録。
④「ｓｅｔａ ｉｃｈｉｒｏ」（審判1999-20993，審判1999-20994）※「ハローページ」に記載されている「瀬田一良」は，掲載順序からして「セタイチロウ」と読むものとは認められず，デザイナー「瀬田一郎」（ｓｅｔａｉｃｈｉｒｏ）の承諾書は提出されているとして登録。
⑤「ＫＯＲＳ ＢＹ ＭＩＣＨＡＥＬ ＫＯＲＳ」（審判1997-19052）※事後的に「他人」の承諾を得たことにより登録。
以上からすると，少なくとも日本語の氏名については
・ローマ字表記（大文字）にする
・名氏の順にする
・名氏の間にスペースを入れずに一続きで記載し，かつ名氏は同じ字体及び大きさとする
という条件を満たせば，商標法４条１項８号に該当しないものとして登録されやすい，といったことがいえそうです。
登録肯定例の審決のなかには，商標法４条１項８号にいう「氏名」とは，戸籍上の漢字氏名を指すとする審決も存在するので（２の④⑤），当該審決に従えばローマ字表記にするだけで登録されるということになります。
しかし，ローマ字表記にしただけの場合は否定例の審決も数多く存在するところなので（１の②～⑤⑦⑧⑭），やはり上記３つの条件は満たしておいたほうがよいと考えます。
ところで，肯定例の審決のなかには，出願商標の著名性や周知性等を考慮して登録するものも存在します（２の②③⑥）。
これは，出願商標の著名性・周知性がゆえに，取引者や需要者がこれに接しても，直ちに「他人の氏名」を表したものと把握，認識し難いという考え方に基づくもののようです。そのため，かかる事情が存在する場合には，当該事情を示す資料を提出したほうがよさそうです。
もっとも，この点については，知財高裁判決が，商標法４条１項８号の適用については「出願人と他人との間で事業内容が競合するかとか，いずれが著名あるいは周知であるといったことは，考慮する必要がない」（知財高判平成２１年２月２６日・平成２０年（行ケ）１０３０９号）と判示しているため*2，必ずしも当該事情が考慮されるとは言い難いことに留意が必要です。
なお，この問題に関する学説としては，
・商標法４条１項８号を適用するためには，他人の氏名について「承諾を得ないことにより人格権の毀損が客観的に認められるに足る程度に著名性・希少性等を必要とすべき」とするもの*3
・商標法４条１項８号の「他人」に該当するためには無承諾で商品・役務の目印として使用されることによって不快感を感じたり，何らかの迷惑を感じたりする客観的事情がなくてはならないとするもの*4
・商標法４条１項８号を適用するために，他人の氏名について希少性までは要しないとしつつ「ある程度ありふれたものではないことを要する」とするもの*5
・ある程度の著名性がない商号や氏名については，異議申立てや無効審判を請求して積極的に自ら保護を求めたときに，８号を適用すれば足りるのではなかろうかとするもの*6
・欧文字表示，逆順表示，欧文字表示かつ氏名をスペースなく結合して表示する場合やロゴと結合させる場合について，商標法４条１項８号該当性を否定できる可能性に言及するもの*7
・他人の氏名について「出願後に事情が変化する可能性を顧慮して，出願時に知られているかどうかを問わず，本号に当たるとすることは不合理ではない」とするもの*8
等が存在します。
以上のとおり，氏名をブランド名にする場合の商標登録には一定程度ハードルがありますが，絶対に認められないということもないようですので，上記３要件を満たしつつ，かつ学説の考え方を参照し，挑戦する価値はあるように思います。
デザイナー名をブランド名にすることについては，他にも色々な問題が存在するところなので*9，今後も引き続き検討していこうと思います
*1:本当は「他人の・・名称」に関する審決・裁判例も調査したほうがよいのですが・・今回は時間の都合上「他人の氏名」に関する審決・裁判例に限定して調査しております。
*2:知財高判平成２０年９月１７日・平成２０年（行ケ）第１０１４２号及び知財高判平成２１年５月２６日・平成２１年（行ケ）第１０００５号も同旨。
*3:網野誠『商標（第６版）』（有斐閣・2002年)338頁
*4:平尾正樹『商標法<第２次改訂版>』（学陽書房・2015年）163～164頁
*5:小野昌延・三山峻司著『新・商標法概説【第２版】』（青林書院・2014年）148頁
*6:工藤莞司『実例で見る商標審査基準の解説 第八版』（発明推進協会・2015年）224～225頁
*7:西村雅子「ファッション分野での知財マネジメントに関する一考察」（パテント 2014 Vol. 67 No. 15）
*8:金井重彦・鈴木將文・松嶋隆弘編著『商標法コンメンタール』（LexisNexis・2015年）106頁[茶園成樹執筆]，茶園成樹「商標法４条１項８号による人格的利益の保護」（パテント 2014 Vol. 67 No. 4（別冊No.11））も参照。
*9:例えば，デザイナーの承諾を得たうえでデザイナーが所属する会社が商標権を取得し，その後デザイナーと会社がもの別れになる等してデザイナーが独立するようなケースにおいて，以後デザイナーが自身の名前をブランド名としては使えなくなるのではないかという問題等。この点については，西村・前掲注５の55～56頁や，アメリカの事例についてはedited by GUILLERMO C. JIMENEZ and BARBARA KOULSUN『FASHION LAW A Guide for Designers, Fashion Executives, and Attorneys SECOND EDITION』(Fairchild Books・2014)29頁を参照。
保護されない「ありふれた」デザインとは？
最近プロダクトデザインの法的保護に関する判決が立て続けに出ているので（知財高判平成28年10月13日平成27年(ネ)第10059号[幼児用箸]，知財高判平成28年11月30日平成28年(ネ)第10018号[スティック加湿器]，知財高判平成28年12月21日平成28年(ネ)第10054号[ゴルフシャフト]），これらを見て気になったことを取り急ぎメモしていこうと思います。
まずは，法的に保護されない「ありふれた」デザインについてです。
プロダクトデザインを保護しようとするときに思い浮かぶ権利（法律）といえば
・意匠権
・不競法２条１項３号（形態模倣規制）
・不競法２条１項１号・２号（周知著名商品等表示の使用規制）
・商標権（立体商標）
・著作権（応用美術）
がありますが，細かい要件論はともかく，いずれによっても「ありふれた」デザインは保護されないことと思います。
ここで気になったのが，この保護されない「ありふれた」デザインの具体的内容です。
つまり，「ありふれた」とは，同種商品にありふれていることをいうのか，それとも広く一般的にありふれていることをいうのか，という疑問です。
知財高判平成28年11月30日平成28年(ネ)第10018号[スティック加湿器]を見ると，加湿器の形態について，
「控訴人加湿器１の具体的形状・・・は，通常の試験管が有する形態を模したものであって、従前から知られていた試験管同様に，ありふれた形態であり・・・既存の試験管の中からの適宜の選択にすぎないのであって，個性が発揮されたものとはいえない。」（下線は筆者）
として，同種商品ではない「試験管」の形態としてありふれていることをもって創作性（著作物性）が否定されていたため，ふと気になった次第です。
この点，他の権利（法律）ではどのように考えられるのかについて以下で検討してみます。
まず，不競法２条１項１号・２号及び商標権（立体商標）によってプロダクトデザインが保護されるためには，出所識別力に関する要件を満たす必要がありますが，同種商品にありふれたデザインは識別力を持ち得ない一方で，同種商品においてありふれたデザインでなければ識別力を発揮して当該要件を満たし得るように思います。
そのため，不競法２条１項１号・２号及び商標権（立体商標）で保護されない「ありふれたデザイン」は，ひとまず「同種商品においてありふれたデザイン」と整理します。
つぎは意匠権です。
登録要件のうち新規性（意匠法３条１項）については，公知意匠と対比する際に物品の同一・類似性も判断されるので，意匠権で保護されない「ありふれたデザイン」とは，同一・類似物品においてありふれたデザイン，ひいては「同種商品にありふれたデザイン」と考えられるようにも思います。
しかしながら，登録要件のうち創作非容易性（意匠法３条２項）については，「物品を離れた，モチーフとしての形状，模様，色彩を基にして，創作という行為の面からその程度を見定めるものであり」*1，例えば以下①～⑥のような場合には創作非容易性を満たさないとされています*2。
①公知の一つのモチーフ（自然物，建造物，著作物，模様，図形，記号等）をさほどの変更をすることなく，単純に物品の形態に用いた程度の意匠（例えば水玉模様の織物地，紅葉型のブローチ）
②非類似物品間における商慣習上の転用（例えば，周知の乗用車の形態を模した自動車おもちゃ）
③公知のモチーフの単純な組合せ（例えば，東京タワーと自由の女神像を方形板状に単純に併置した置物）
④幾何学的数学的形態を単純に物品の形態とした意匠（例えば正８角柱状の建築用柱）
⑤物品の用途機能の単純な合理的追及の結果自ずから定まる形態の意匠
⑥複数の公知意匠の全体若しくは部分形態の単純な組合せによる意匠（例えば前半部をベンツ形，後半部をジャガー形とした乗用車）
そうすると，創作非容易性の観点からは，一定の異種商品にありふれたデザインをも保護対象から除外していると考えられます。
そのため，意匠権で保護されない「ありふれたデザイン」は，必ずしも「同種商品においてありふれたデザイン」に限られないと整理できるように思います。
※上記①～⑥ような場合だと，不競法２条１項１号・２号及び商標権（立体商標）であってもほとんど識別力に関する要件を満たさないような気もしますが・・理論的には満たし得ると考えていったん次に進みます。
では，不競法２条１項３号はどうでしょうか。
不競法２条１項３号は，明文において「ありふれた形態は保護しない」と規定しているわけではありません。しかし，
「当該他人の商品と同種の商品（同種の商品がない場合にあっては，当該他人の商品とその機能及び効能が同一又は類似の商品）が通常有する形態」
を保護対象から除外する旨規定していた平成１７年改正以前の条文の下で除外されていた形態は，現行規定の下でも除外されることになると考えられており*3，その結果ありふれた形態は保護されないものと理解されています*4。
そして，ありふれた形態を保護対象から除外する理由については「本号の趣旨からして，それなりの費用と時間をかけて努力した上に開発した成果であることが全くうかがえないような同種の商品が通常有するところのごくありふれていて特段これといった特徴のないような形態は，その保護に値しない」*5等と説明されています。
そうすると，不競法２条１項３号で保護されない「ありふれた形態」とは，基本的には「同種商品においてありふれた形態」であるようにも思える一方で，個別具体的ケースにおいては異種商品にありふれている形態の転用が極めて容易であること等の事情により「それなりの費用と時間をかけて努力した上に開発した成果であることが全くうかがえない」と判断されるケースもあり得るように思うのですが・・どうでしょうか。
とはいえ，少なくとも知財高判平成28年11月30日平成28年(ネ)第10018号[スティック加湿器]の事案において「試験管の形状としてありふれており，加湿器に転用することも極めて容易であるから，費用と時間をかけて努力したうえでの開発成果といえず，商品形態として保護されない。」等といった判断はされないように思います（実際に当事者からもそういった趣旨の主張はなされていないようで，そのような判断はされておりません。）。
そうすると，少なくとも前述の著作権における「ありふれた」デザインの考え方とは異なりそうです。
と，ここまで見てきたところによると，
不競法２条１項１号・２号及び商標権（立体商標）：同種商品にありふれていなければ識別力を発揮し得るため，異種商品にありふれたデザインであっても保護され得る？
意匠権：異種商品にありふれたデザインをもって当業者が容易に創作し得るような場合には，異種商品にありふれたデザインは保護されない。
不競法２条１項３号：同種商品にありふれたデザインでなければ基本的には保護されそうであるが，異種商品にありふれたデザインをもとに何らの投資なくして開発できたといえるような場合であれば，異種商品にありふれたデザインについても保護されない可能性がある？
著作権：同種商品かどうかにかかわらず，表現としてありふれていれば保護されない？*6
といったまとめになりそうですが・・・いまいちまだ整理・検討しきれておりません・・。
結局のところ，各権利（法律）の趣旨からして「保護に値するかどうか」といった観点から考えることになるように思うのですが・・・
現時点ではこの辺にしておこうと思います。
続・早めに模倣したもの勝ちなのか？
はじめての更新からはや１年・・ようやく２件目を更新いたします。
前回の更新でつぶやいた，不競法２条１項３号の保護の始期（「他人の商品」該当性）について，最近知財高裁判決が出ていました。
知財高判平成２８年１１月３０日・平成２８年(ネ)第１００１８号（知財高裁第２部：清水裁判長） ※下線は付加したものです。
「商品開発者が商品化に当たって資金又は労力を投下した成果を保護するとの上記の形態模倣の禁止の趣旨にかんがみて，「他人の商品」を解釈すると，それは，資金又は労力を投下して取引の対象となし得ること，すなわち，「商品化」を完了した物品であると解するのが相当であり，当該物品が販売されているまでの必要はないものと解される。このように解さないと，開発，商品化は完了したものの， 販売される前に他者に当該物品の形態を模倣され先行して販売された場合，開発， 商品化を行った者の物品が未だ「他人の商品」でなかったことを理由として，模倣者は，開発，商品化のための資金又は労力を投下することなく，模倣品を自由に販売することができることになってしまう。このような事態は，開発，商品化を行っ た者の競争上の地位を危うくさせるものであって，これに対して何らの保護も付与 しないことは，上記不正競争防止法の趣旨に大きくもとるものである。 もっとも，不正競争防止法は，事業者間の公正な競争を確保することによって事 業者の営業上の利益を保護するものであるから（同法３条，４条参照），取引の対象とし得る商品化は，客観的に確認できるものであって，かつ，販売に向けたものであるべきであり，量産品製造又は量産態勢の整備をする段階に至っているまでの必要はないとしても，商品としての本来の機能が発揮できるなど販売を可能とする段階に至っており，かつ，それが外見的に明らかになっている必要があると解される。」
まず，一般論として，３号で保護されるためには，実際に商品を販売していることまでは不要であるものの，「商品化は，客観的に確認できるものであって，かつ，販売に向けたものであるべき」であり「商品として・・・販売を可能とする段階に至っており，かつ，それが外見的に明らかになって」いることは必要とされています。
そして，当該規範にあてはめた具体的判断は以下のとおりです。
「商品展示会は，商品を陳列して，商品の宣伝，紹介を行い，商品の販売又は商品取引の相手を探す機会を提供する場なのであるから，商品展示会に出展された商品は，特段の事情のない限り，開発，商品化を完了し，販売を可能とする段階に至ったことが外見的に明らかになったものと認めるのが相当である。なお，上記商品展示会において撮影された写真（甲３の２，２５）には， 水の入ったガラスコップに入れられた控訴人加湿器１の上部から蒸気が噴き出していることが明瞭に写されているから，控訴人加湿器１が，上記商品展示会に展示中， 加湿器としての本来の機能を発揮していたことは明白である。 ところで，前記第２，２(2)③のとおり，控訴人加湿器１は，被覆されていない銅線によって超音波振動子に電力が供給されており，この形態そのままで販売されるものでないことは明らかである。 しかしながら，商品としてのモデルが完成したとしても，販売に当たっては，量産化などのために，それに適した形態への多少の改変が必要となるのは通常のこと と考えられ，事後的にそのような改変の余地があるからといって，当該モデルが販売可能な段階に至っているとの結果を左右するものではない。上記のような控訴人加湿器１の被覆されていない銅線を，被覆されたコード線などに置き換えて超音波振動子に電源を供給するようにすること自体，事業者にとってみれば極めて容易なことと考えられるところ，控訴人加湿器１は，外部のＵＳＢ ケーブルの先に銅線を接続して，その銅線をキャップ部の中に引きこんでいたものであるから（甲２４），商品化のために置換えが必要となるのは，この銅線から超音波振動子までの間だけである。そして，実際に市販に供された控訴人加湿器３の電源供給態様をみると，ＵＳＢケーブル自体が，キャップ部の小孔からキャップ部内側に導かれ，中子に設けられた切り欠きと嵌合するケーブル保護部の中を通って，超音波振動子と接続されているという簡易な構造で置換えがされていることが認められるから（乙イ４，弁論の全趣旨），控訴人加湿器１についても，このように容易に電源供給態様を置き換えられることは明らかである。そうすると，控訴人加湿器 １が，被覆されていない銅線によって電源を供給されていることは，控訴人加湿器 １が販売可能な段階に至っていると認めることを妨げるものではない。 以上からすると，控訴人加湿器１は，「他人の商品」に該当するものと認められる。 」
展示会に出展した商品であれば一般的に「他人の商品」該当性が認められるとされていることは，今後の実務の指針となりそうです。
本判決では，不競法２条１項３号による保護の終期の起算点や，プロダクトデザインの著作物性等ほかにも気になる点が盛りだくさんですが，よくばるといつまでたっても更新できなさそうなので・・それはまた別の機会に検討しようと思います。
早めに模倣したもの勝ちなのか？
初めての記事が法務系Advent Calender 2015のエントリー記事ということで，大変緊張しておりますが・・アパレルデザインの保護に関連して気になっている論点について書いてみようと思います。
アパレルデザインは不競法２条１項３号で保護されることが多いですが，意外と問題になりがちなのは，その保護の始期です。
例えば，あるデザイナーがコレクションで発表した未発売のデザインを，いち早く模倣して商品化・販売した者がいた場合に，そのデザイナーは模倣者に対して３号に基づく請求ができるのでしょうか。ファストファッションが本家よりも早く販売するといった事態がままある現状においては，意外と問題になり得る論点ではないかと思います。
また，個人のデザイナーの場合，商品化・販売にまで至らせる資力がないことも多く，試作品しかない段階で大手企業に模倣されるといった事態もあり得えます。
条文をみてみると，不競法１９条１項５号イは「日本国内において最初に販売された日から３年を経過した商品」の形態模倣行為については３号の適用を除外する旨が定めてられているものの，「最初の販売の日」が保護期間の開始時点を意味しているのか，それとも適用除外時期の開始時点，すなわち保護期間の終了時点の起算点としての意味をもつに過ぎないのかは定かではありません*1。
この「３号による保護の開始時期」については，以下のとおり両方の考え方があるようです。
①日本国内で販売開始がされていなければ保護されない（上記前者の考え方）*2
②必ずしも販売開始がされていなくても保護される（上記後者の考え方）
②については更に色々な考え方があります。
・「発売前であっても，発売に向けて客観的に十分な準備を進めていたような場合には，営業上の利益の侵害が認められるとして訴訟上の保護を与えることは当然であるし，刑事罰の対象ともなり得る」*3
・「営業上の利益を害するとして２条１項３号の保護を与えるためには，商品化が完了していることのみならず，販売に向けた準備に着手していることまで必要」*4
・「商品化の時点で，保護に値する労力，費用の投下は終了しているので」「デッドコピーしうる商品化がなされた時点から保護が開始される」*5
・試作品や設計図の完成図の段階であっても，その模倣を違法と解すべき*6
比較的最近の裁判例には，以下のようなものがありました。
・「費用や労力を投下して商品化したのみならず，これを市場に置く行為をしたか否かによって判断されるものというべき」として，先行者の商品が未だ市場におかれていないことをもって保護を否定したもの*7
・「「商品の形態」とは，これに依拠して実質的に同一の形態の商品である「模倣した商品」を作り出すことが可能となるような，商品それ自体についての具体的な形状をいうものと解される。」「不競法２条１項３号の商品形態の保護が，実際に商品の販売が開始される前には一切及ばない趣旨とまでは解されないものとしても，そこでいう商品の形態は，前記のとおり具体的なものであることが前提であるものと解される。」として，抽象的なデザイン画について「形態」該当性を否定したもの*8
日本ではなく海外のコレクションで発表された場合はどうなのか・・・等と考え始めると，なかなか難しい問題であるように思います。
個人的には，３号の目的が先行者利益の保護にあることからすると，「商品化」していればOKという立場がしっくりくるのですが，「商品化」概念にも幅がありそうで悩ましいです。
結論は出ませんが，今後の展開に注目したいと思います。
*1:小野昌延編著『新・注解 不正競争防止法【第３版】下巻』(2012)1304頁[泉克幸執筆]参照
*2:山本庸幸『要説不正競争防止法〔第４版〕』(2006年)386頁
*3:産業構造審議会 知的財産政策部会「不正競争防止法の見直しの方向性について」(平成17年2月)49頁
*4:金井重彦，山口三惠子，小倉秀夫編著『不正競争防止法コンメンタール〈改訂版〉』(2014)439頁[町田健一執筆]
*5:田村善之『不正競争防止法概説〔第２版〕』(2003年)312頁
*6:渋谷達紀「商品形態の模倣禁止」F.K.バイヤー教授古稀記念日本版論文集・知的財産と競争法の理論(1996年)383頁
